No direito tributário é muito comum que as empresas busquem o judiciário para obter uma liminar a fim de recolher um tributo de maneira diferente. Exemplo claro disso é a tese do século, que trata sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Antes deste tema ser sedimentado no STF, quando cada juiz decidia de um jeito, as empresas entravam com um processo solicitando uma liminar para poder excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conquistando dessa forma uma economia mensal. Entretanto, em alguns momentos, a fim de preservar o caixa da empresa, depositar judicialmente um valor que a empresa obteve de economia com a liminar faz mais sentido do que já usar essa economia mês a mês. Portanto, iremos apresentar a seguir dois sinais para mostrar quando se torna mais vantajoso seguir por este caminho.
PRIMEIRO SINAL: Quando a decisão versa sobre um tema da área tributária que é muito controvertido e não possui um consenso no judiciário, ou seja, em cada região os juízes decidem de formas diversas, não havendo uma decisão pacificadora em instância superior, seja nos tribunais regionais, no STJ ou no STF.
Se a empresa obtém uma liminar em primeiro grau sobre um tema controvertido, é possível que esta liminar seja cassada ou revertida em segundo grau através de um recurso do fisco, podendo este levar o processo adiante inclusive, como para o STJ, ou dependendo do tema, para o STF. Caso haja uma decisão posterior sobre o tema, advinda dos tribunais superiores e de repercussão geral, esta decisão poderá afetar negativamente a empresa que possui a liminar, pois ela terá que devolver os valores corrigidos e até com multa, caso não observe o prazo legal de 30 dias que possui pra recolher tudo que deixou de pagar, acrescido ainda de juros.
Nesses casos vale mais a pena depositar o valor judicialmente do que economizar na prática, trazendo mais segurança para o caixa.
SEGUNDO SINAL: A empresa possui uma reserva financeira confortável e é extremamente conservadora. O cliente possui muito medo de ter a liminar modificada e não quer arriscar, até mesmo diante de temas consolidados há um desconforto, como é o caso do exemplo já mencionado, a tese do século, exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Mesmo com a existência de decisão de mérito com repercussão geral e efeito vinculante, devendo todos os juízes seguirem a decisão proferida em 2017, ainda haviam embargos de declaração do fisco pendentes de julgamento, que foram julgados recentemente, em maio de 2021.
Estes embargos de declaração poderiam modificar o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o fisco alegava excluir apenas os ICMS efetivamente pagos e não os destacados em nota fiscal. Então, apesar das empresas serem vitoriosas e seus processos terem transitado em julgado com liminar concedida, existiam sim algumas empresas muito conservadoras que tinham medo da mudança de entendimento do STF. No tema não houve nenhuma mudança, mas havia de fato um pequeno risco.
Nesse caso, para as empresas conservadoras vale mais a pena depositar judicialmente o valor, não correndo dessa forma nenhum tipo de risco.
É muito raro o STF mudar um posicionamento, todavia, já ocorreu, como foi o caso da contribuição de 1/3 de férias incidentes na contribuição previdenciária patronal. Uma decisão do STF na contramão do que o STJ havia decidido por anos. O próprio fisco aceitava a não inclusão de 1/3 de férias na contribuição previdenciária patronal de forma administrativa, até vir o STF e alterar o entendimento, algo que ninguém esperava.
OUTRO PONTO deste segundo sinal é que mesmo possuindo um caixa muito confortável, reserva muito boa, não estiver passando por crise financeira e mesmo que o tema/processo seja bastante consolidado, pode ser que seja mais vantajoso para a empresa depositar judicialmente o valor de uma economia obtida pela liminar judicial, a fim de preservar sua segurança.
Obviamente se a empresa estiver passando por dificuldade financeira e não estiver conseguindo cumprir com suas próprias obrigações pode fazer sentido correr um risco e buscar uma decisão liminar favorável e usufruir dela, gerando assim uma economia para o caixa da empresa.
Vale dizer também que se a empresa no final do processo, havendo trânsito em julgado, não for vitoriosa, o valor que estava depositado judicialmente se converterá em renda, extinguindo os débitos tributários com o fisco. O valor será levantado e repassado à Fazenda Pública.
Caso a empresa seja vitoriosa no final do processo, com o trânsito em julgado da decisão, ela poderá levantar todos os valores que depositou em juízo com 100% de segurança, trazendo de volta para o caixa esses valores.
Jean Coral da Rocha
OAB/SC 53.205
Direito Tributário